Aux entreprises qui n’ont pas encore mis en place leur CSE…

Au 31 décembre 2019, les entreprises de 11 salariés et plus devaient avoir élu leur comité social et économique (CSE).

Nous formulons ci-après quelques réflexions sur les conséquences pratiques de l’absence de CSE au 31 décembre 2019 et quelques conseils.

La date butoir du 31 décembre 2019 pour élire son CSE peut-elle être reportée ?

Un nombre important d’entreprises n’a toujours pas élu son CSE en cette fin d’année 2019. Face à ce constat, les syndicats CGT, FO, CFTC et CFE-CGC ont adressé en anticipation, le 24 octobre 2019, une requête commune à la ministre du travail pour demander un report de la date butoir. Ils ont également sollicité le maintien des anciennes instances représentatives du personnel au-delà du 31 décembre 2019, et ce, jusqu’à l’élection effective du CSE dans chaque entreprise.

Muriel Pénicaud leur a opposé une fin de non-recevoir particulièrement claire : elle a estimé que les entreprises avaient bénéficié d’un délai suffisamment important pour élire leur CSE. Le report n’est ainsi pas possible.

Dans quels cas le CSE n’a-t-il pas pu être mis en place avant le 31 décembre 2019?

Trois types de situations sont identifiables :

  • la première : l’entreprise n’a engagé aucune démarche pour organiser ses élections. Il peut s’agir d’une négligence, mais pas toujours, par exemple si elle s’est trouvée récemment devant une situation nouvelle. C’est le cas classique des entreprises ayant franchi récemment le seuil des 11 salariés : il convient alors d’organiser le processus d’installation dans les meilleurs délais pour que le fonctionnement se décline rapidement début 2020 ;
  • la deuxième : l’entreprise a enclenché son processus électoral de manière un peu tardive… En pareille hypothèse, la date butoir du 31 décembre 2019 sera certes dépassée, mais il est probable que le CSE soit installé dans le courant du mois de janvier 2020 et puisse fonctionner alors immédiatement ;
  • la troisième : l’entreprise a organisé son processus électoral en temps et en heure mais a fait et/ou fait toujours face à un contentieux électoral(contestation des listes électorales, des résultats…), lequel a suspendu ou annulé l’installation. Dans ce cas, le CSE ne sera pas opérationnel dans les premières semaines (voire les premiers mois) de l’année 2020. Si la Direccte a été saisie pour répartir le personnel dans les collèges électoraux en l’absence de signature du protocole d’accord électoral, la loi organise un maintien des mandats en cours le temps pour le scrutin de se dérouler. Au cas particulier, les textes sur lesquels reposent le fonctionnement des instances historiques ne pourront plus s’appliquer à compter du 1er janvier 2020. L’équation paraît ici encore insoluble…

Quelles sont les sanctions encourues ?

La sanction théorique encourue pour ne pas avoir installé son CSE au 31 décembre 2019 est le délit d’entrave.

L’entrave à la constitution du CSE ou à la libre désignation de ses membres est punie d’un an d’emprisonnement et d’une amende de 7 500 €. L’atteinte au fonctionnement régulier du CSE, quant à elle, est, à la suite de la réforme des ordonnances, « simplement » punie d’une amende d’un montant de 7 500 € (C. trav. art. L 2317-1).

Malgré l’annonce de la ministre du travail, le risque pour l’entreprise d’être condamnée pour délit d’entrave reste en principe, à notre sens, relativement virtuel. En effet, la volonté d’entraver la mise en place de l’instance, ou son fonctionnement, doit être caractérisée pour que l’infraction puisse être constituée et punie. Dans l’hypothèse où un élément externe (contentieux électoral par exemple) contraint à la suspension du processus d’installation, cet élément moral fera défaut et le délit ne pourra pas être poursuivi. Un simple « retard » dans la mise en œuvre devrait également être traité de la sorte, sous réserve que tout se résolve rapidement dans les premières semaines de 2020.

Pour nuancer le propos, les entreprises qui n’auront entrepris aucune démarche au 1er janvier 2020 alors que la loi les y oblige clairement, sans qu’elles puissent évoquer de fait justificatif, pourraient en théorie manifester cette volonté de faire obstacle à la constitution du CSE (ce par leur seule inertie) et ainsi, toujours en théorie, s’approcher de la qualification de l’infraction d’entrave. Nul doute d’ailleurs que les Direccte seront alors sollicitées pour surveiller plus particulièrement ces situations.

L’entreprise s’expose enfin au risque de voir sa responsabilité civile engagée, soit par un salarié, soit par un syndicat, puisque l’absence d’organisation d’élections et donc de mise en place du CSE peut causer un préjudice.

Quelles conséquences, pour ce retard, sur le fonctionnement de l’entreprise ?

Les mandats des représentants du personnel (DP, CE, CHSCT, DUP) prennent fin au 31 décembre 2019. Au 1er janvier 2020, les anciennes instances représentatives du personnel ne pourront plus fonctionner.

C’est alors tout le fonctionnement de l’entreprise qui peut être ralenti, voire paralysé en hypothèse extrême, par l’absence de CSE… En effet, toutes les décisions de gouvernance, notamment celles qui engagent la marche générale de l’entreprise, exigent à peine d’annulation le respect du processus d’information-consultation du CSE. Son absence fragilise grandement le processus décisionnel de l’entreprise, et c’est une problématique majeure qui ne doit pas être occultée.

Si l’entreprise tente de continuer à faire vivre le CE en 2020, les avis rendus n’auront aucune portée juridique puisqu’ils ne reposeront plus sur aucune base légale. Par conséquent, toutes les décisions qui seront prises sur la base de ces avis seront nulles, ce que le juge des référés pourrait d’ailleurs relever dans l’urgence pour bloquer le processus décisionnel de l’entreprise.

Par ailleurs, l’absence de CSE dans une structure d’au moins 50 salariés peut empêcher l’implantation d’un délégué syndical et donc bloquer toute possibilité de négociation collective. Il en est de même, en l’absence de syndicat, de toute possibilité de négociation directe avec un CSE inexistant.

En l’absence de CSE au 1er janvier 2020, comment limiter les risques ?

L’organisation de l’installation du CSE est urgente. Dans l’idéal, selon la taille de l’entreprise (plus ou moins de 300 salariés) qui détermine la périodicité obligatoire des réunions de l’instance, celui-ci devra être installé au plus tard le 31 janvier ou le 29 février 2020.

Dans l’intervalle, et si la situation se prolonge, il est impératif de suspendre et de repousser toutes les décisions importantes nécessitant l’information-consultation du CSE, pour ne pas fragiliser la structure au titre d’une annulation potentielle. Ainsi, par exemple, aucun licenciement pour inaptitude ou aucune dénonciation d’usage ne pourra intervenir avant la mise en place effective du CSE.

À notre sens, il sera nécessaire et déterminant d’organiser la réunion d’installation de l’instance dans la continuité immédiate de la proclamation des résultats, ce pour manifester la volonté de l’entreprise de voir l’instance fonctionner au plus vite. Il s’agit là d’un gage patronal de bonne volonté de l’entreprise.

ALTIS AVOCATS est bien évidemment à votre disposition pour vous accompagner dans la mise en place de cette nouvelle instance.